Fuente: confilegal.com

La existencia de este cartel de empresas consultoras fue descubierto por la Autoridad Vasca de Competencia entre el 11 y el 12 de enero de 2017, cuando sus hombres realizaron varias inspecciones sobre dichas compañías.

Los datos indicaban, con toda claridad, que habían estado realizando un reparto de los contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica del País Vasco y también a nivel nacional.

Tiraron de ese hilo hasta convencerse de que «había tomate» y se lo pasaron a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que tomó el testigo hasta llegar hasta el fondo del asunto.

La Sala de Competencia del CNMC, formada la presidenta de la institución, Cani Fernández Vicien, los consejeros María Ortiz Aguilar, María Pilar Canedo Arrillaga, Carlos Aguilar Paredes, Josep María Salas Prat, con Joaquim Hortalà i Vallvé, como secretario, ha impuesto multas por un total de 5,87 millones de euros a 22 empresas de servicios de consultoría, entre las que se encuentran algunas de las principales de la «Primera División» del sector que operan en España.

Entre ellas Deloitte, PwC, KPMG, Indra, IDOM, BMASI, Altia, CDI, Gestiona XXI, Red2Red, Uliker, Abay, Hidria, Regio Plus (+ CPC), 97S&F, Factor Ideas, PA o GAPS, entre otras.

Además, se ha activado el presupuesto legal para que algunas de estas empresas no puedan participar en próximos concursos organizados por las Administraciones Públicas.

También han sido sancionados 13 directivos de esas consultoras, Ana Andueza, por Deloitte; Maryam Luzarraga, por PwC; Marta Álvarez e Íñigo San Emeterio, por IDOM; Pablo Conejo, por Red2Red; María Isabel Martínez, por Abay; Rocío Cortés y Jaume Garau, por Regio Plus; Marta Zamacona, Leandro Ardanza y Joseba Egia, por 97S&F; y Xabier Manterola, por PA.

Las multas van de los 12.000 euros a los 55.000 euros por cabeza. La suma total de las sanciones a esas personas, por haber estado involucradas en el cartel de las consultoras, se eleva a los 439.000 euros.

La sanción deriva de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Según el expediente sancionador, abierto en febrero de 2019, las empresas investigadas presentaron ofertas ficticias para concurrir de forma concertada a licitaciones entre los años 2009 y 2018.

NO TODO ESTÁ DICHO

Para Alfonso Rincón, experto en derecho de la competencia, socio del despacho MLAB, “ha habido un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNMC, respecto a lo que proponía Dirección de Competencia y eso puede generar problemas procedimentales en la Audiencia Nacional a la hora de los recursos”.

“Por lo que se desprende de la resolución, el Consejo ha dictado dos acuerdos modificando la propuesta de la Dirección de Competencia. En primer lugar, mientras que la Dirección de Competencia proponía sancionar por la comisión de tres infracciones distintas, el Consejo propuso y finalmente ha adoptado la resolución estableciendo la existencia de dos infracciones, una sobre la red de colaboración norte y otra sobre la red de colaboración nacional”.

Este experto aclara que “las empresas presentaron alegaciones respecto al cambio de calificación y que posteriormente el Consejo también les emplazó para que formularan alegaciones sobre la modificación de la propuesta de sanción”.

También cree que con las alegaciones de las empresas se abre un debate jurídico, pues las empresas “señalan que el Consejo no tiene competencia para modificar las propuestas de sanción de la dirección de competencia. Aquí puede haber debate jurídico en los recursos”.

Sobre el fallo, este jurista considera que “es posible que algunas acepten la infracción y pasen página, reforzando su programa de cumplimiento, y otras podrían seguir creyendo que no se ha acreditado la infracción y por ello recurrirán. El importe de las sanciones es también relevante a la hora de tomar la decisión de recurrir. Hay sanciones elevadas y otras que no lo son tanto, por lo que las empresas harán un análisis de coste/beneficio sobre si es procedente recurrir”.

En el escenario de recurrir , Rincón señala que “la Audiencia Nacional está siendo razonablemente rápida con lo cual en un plazo de dos años podríamos tener fallo. No se puede descartar que este asunto acabe en el Tribunal Supremo”.

MÁS VALOR PROBATORIO A LA RESOLUCIÓN

Indica este experto que, posiblemente por las sentencias de diciembre de la Audiencia Nacional, en las que se anularon las multas de la CNMC en el expediente ‘Cementos’, el Consejo indica que ha tenido un cierto cuidado a la hora de valorar la carga probatoria.

“Es posible que este precedente haya llevado a la CNMC a señalar que se ha tenido especial cuidado a la hora de acreditar las infracciones. La CNMC indica que ha sido prudente en la valoración de las pruebas y afirma que ha descartado elementos de prueba indiciarios que no cumplían el umbral que debe exigirse en los procedimientos sancionadores”.

En la resolución aparecen los nombres y apellidos de los directivos implicados en este asunto. Sobre esta cuestión indica que “de momento los tribunales han dado la razón a la CNMC. Creo en todo caso que no es muy correcto y puede ser problemático el publicar, en especial, los nombres de personas que han participado en el programa de clemencia, colaborando con la autoridad de competencia. Estos directivos viven en gran medida de su prestigio profesional. La aparición de su nombre es otra sanción importante a nivel de reputación para estas personas, casi más que el propio importe de la sanción”.

Sobre las multas, la CNMC ha seguido su práctica de los últimos expedientes. A este respecto señala que tras la modificación reciente de la ley Defensa de la Competencia a través del Real Decreto 1/2021, de 27 de abril, que no puede aplicarse a procedimientos ya iniciados, podrían llegar a imponerse cuantías más elevadas, lo que podría plantear un problema de proporcionalidad.

“A este respecto el límite sería el 10 por ciento del volumen de negocio de la empresa a nivel mundial, según la nueva redacción, y añade que, conforme a una interpretación maximalista de la nueva redacción, dentro de una resolución se podría llegar a este límite para cada una de las infracciones declaradas, lo que podría chocar con el principio de proporcionalidad”.

Otra cuestión de esta resolución es que no podrán hacer negocios con la administración. “Aunque la CNMC hace referencia a esta cuestión en la resolución, la prohibición de contratar no es automática. La CNMC remite su Resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública, al mismo tiempo que exime de dicha prohibición a algunas empresas que colaboraron en la investigación”.

Este jurista aclara que “esta medida se puede recurrir ante la Audiencia Nacional y de momento está aceptando la suspensión tanto de la obligación de pago de la multa como de los efectos que pudiera tener la resolución en cuanto a la prohibición de contratar con la administración. La Audiencia Nacional entiende que la Resolución de la CNMC podría tener algún efecto, pues las empresas en procedimientos de contratación pública deben aclarar en algunos formularios si han cometido una infracción de competencia o están incursas en la prohibición de contratar”.

También indica que “la autoridad catalana de competencia ha declarado la prohibición de contratar directamente en algunas de sus resoluciones. La CNMC considera que no tiene competencia para hacerlo y por eso remite resolución a la Junta Consultiva”.

Señala que “es un proceso complejo el que se abre cuando la resolución de la CNMC se comunica a la Junta Consultiva, que inicia un procedimiento donde debe dar audiencia a las partes. De momento no tengo conocimiento de que se haya adoptado una decisión expresa de prohibición a raíz de una resolución de la CNMC, cosa que sí ha sucedido en el caso de la autoridad catalana de competencia, que impone la prohibición directamente”.

UN ASUNTO DE GRAN ALCANCE

Julia Suderow, socia fundadora de 3C ‘Compliance’ y experta en derecho de la competencia, reconoce que una investigación regional puede acabar en otra nacional, como en este caso “depende del mercado afectado y del alcance de la conducta”.

Esta jurista recuerda que “hubo en el 2018, un caso similar, una sanción a diversas empresas que prestaban servicios informáticos a la Administración Pública donde se vieron afectados los sistemas informáticos de la Agencia Tributaria, Seguridad Social o del SEPE”.

También aclara que en otros países, como el Reino Unido y EEUU se imponen penas de prisión a las personas que participan en este tipo de conductas. «Los cárteles que afectan a la contratación pública son muy nocivos para la libre competencia”.

Para esta experta, “tenemos un problema en la contratación pública en España mientras sigan existiendo conductas de esta magnitud y duración. Recordemos que, de acuerdo con la CNMC, las empresas sancionadas se han repartido licitaciones durante diez años. Las evidencias son palmarias”.

A su juicio, “este cártel de larga duración ha afectado a los contribuyentes y la principal víctima ha sido la Administración Pública. Se deben establecer mecanismos correctores y reparar el perjuicio causado”.

En su opinión habría que trabajar la sensibilización a nivel de administración pública para evitar este tipo de conductas y diseñar mecanismos de detección temprana siguiendo las recomendaciones de la CNMC, la Autoridad Vasca de la Competencia o de la OCDE. Se trata de revisar las ofertas desde la perspectiva de la libre competencia.

Aclara que la detección y lucha contra los cárteles es una de las prioridades de la CNMC que “ha creado un departamento de inteligencia económica que busca a través de la plataforma electrónica de contratos del Estado y otros indicadores detectar este tipo de conductas”.

Para Suderow, a primera vista no parece muy elevadas las multas que se han impuesto, “ahora con la nueva reforma de la Ley de Defensa de la Competencia parece que serán de mayor cuantía, hasta el 10% del volumen global de la facturación”.

Sobre la presencia de directivos implicados con sus nombres y apellidos, esta experta recuerda que el Supremo ha confirmado que pese a que no sea firme la resolución de la CNMC se pueden publicar esos nombres.

“Es un efecto disuasorio, sin lugar a dudas”.

Nuestra interlocutora cree que acudirán a la Audiencia Nacional para recurrir este fallo, “pudiendo solicitar la suspensión de la ejecución de la sanción. Hay un porcentaje notable de resoluciones de la CNMC que acaban revisadas total o parcialmente en la Audiencia Nacional y en el Tribunal Supremo».

SE PROHIBIRÁ ACUDIR A LICITACIONES PÚBLICAS

Patricia Liñán, socia responsable de derecho de la Competencia de ECIJA, explica que “las multas a las consultoras en este caso están en línea con las impuestas en casos de carteles similares”.

“Me parece más relevante la prohibición de contratar, que impediría a la mayoría de las consultoras sancionadas (y son muchas) participar en licitaciones públicas durante un periodo de tiempo aún por concretar (por la Junta Consultiva de Contratación Pública)”.

A su juicio, “es evidente que esta prohibición, para las consultoras cuyo objeto social consista solo o fundamentalmente en prestar servicios al sector público (parece que aquí hay alguna), puede equivaler a una sentencia de muerte”.

Esta jurista recuerda que “la prohibición de contratar de la Ley de Contratos del Sector Público, en vigor desde octubre de 2015, ya se había aplicado en casos anteriores. La novedad es que una de las empresas ha escapado por tener un programa de cumplimiento normativo y haber reconocido la participación en la infracción”.

En su opinión, “las sanciones impuestas a varios de los directivos también son destacables. Algunas de las multas llegan a los 55.000 euros, cerca del límite máximo de 60.000 euros previsto en la ley”.

“Esto va en línea con el convencimiento de las Autoridades de competencia de que las sanciones a personas físicas pueden ser más disuasorias que la que se impone a las empresas. De hecho, el pasado verano se abrió una consulta pública sobre un borrador de Anteproyecto de la Ley de Defensa de la Competencia que proponía subir el límite máximo hasta los 400.000 euros”.

En cuanto a la publicidad de los directivos “pillados” en este cártel, Liñán señala que “el Tribunal Supremo ha refrendado la práctica de la CNMC de publicar los datos de los directivos sancionados al entender que las conductas se desarrollan en el ámbito profesional y no afectan, por tanto, al honor e intimidad de aquellos que apareen en las resoluciones sancionadoras”.

Sin embargo, considera que “hay un problema de proporcionalidad. Lo cierto es que la publicación de los nombres de los directos (junto con otra información como los detalles de correos intercambiados) se convierte en una segunda sanción, junto con la multa, consistente en un indiscutible escarnio público”.

“Tengo dudas de que la publicación de estos datos sea necesaria y proporcionada para proteger el interés público consistente, entiendo, en disuadir y ejemplarizar”.

“Pero, para este fin, ya se les imponen a los particulares multas de importes muy elevados para una persona física, aunque sea directivo”, advierte.

Para Patricia Liñán “el problema del escarnio público es, además, que tiene difícil vuelta atrás. Si se acaba anulando la resolución sancionadora en la Audiencia Nacional, la multa se devuelve, pero el honor es difícil de restaurar (salvo si el directivo sigue el camino tortuoso de pedir responsabilidad patrimonial al Estado”.

Recuerda que “esta resolución podrá recurrirse ante la Audiencia Nacional en los próximos dos meses”.

“Desde un punto de vista estrictamente estadístico, las posibilidades de que la Audiencia Nacional anule una resolución de la CNMC son relativamente elevadas. Por lo tanto, es muy probable que, al menos las consultoras con sanciones más importantes planteen recurso”, comenta.