Fuente: cincodias.elpais.com

El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) acaba de confirmar la Decisión de la Comisión de 2017 condenando a Google por vulneración del artículo 102 TFUE. La conducta imputada consistía en el trato de favor (presentación o ranking mejor en los resultados de búsqueda) de los servicios de comparación de compras (comparison shopping) del propio Google frente a los de la competencia.

La Sentencia del TGUE ha acaparado mucha atención al resolver el primero de los varios procedimientos pendientes sobre plataformas de internet, suscitándose cuestiones de gran transcendencia, no solamente para los contenciosos pendientes, sino de forma más amplia para la política y regulación ex ante de las plataformas, que actualmente se está debatiendo en el Parlamento Europeo (Digital Markets Act). La desestimación del recurso da argumentos a los defensores de intervenir sobre el comportamiento de estas plataformas a ambos lados del Atlántico.

Los hechos y argumentos jurídicos discutidos son numerosos y complejos. Quizás uno de los aspectos más llamativos es el tratamiento de infraestructura esencial (essential facility) con el que el TGUE equipara a los servicios de búsqueda de Google (si bien el TGUE tiene cuidado en precisar que Google es algo “parecido a” una infraestructura esencial). En general, ese tratamiento de essential facility se ha venido atribuyendo a industrias de red (bucle local en las telecomunicaciones, redes de transporte y distribución en la energía) o transporte (ferroviario, puertos) dotadas de alguna infraestructura económicamente irreplicable (monopolio natural). A muchas de estas empresas se les han venido imponiendo obligaciones de common carrier tales como la de garantizar acceso a la red a terceros competidores en condiciones no discriminatorias. En el asunto Google subyace un debate de hasta qué punto es legítimo imponer ese tipo de obligaciones: no se trata de un monopolio físico como los de las industrias citadas, que explotan infraestructuras esenciales por razones históricas (antiguos monopolios estatales).

El TGUE declara que el servicio de búsqueda genérica de Google tiene características similares a los de una infraestructura esencial: no existen sustitutos capaces de reemplazar el servicio de Google en el mercado. Sin embargo, no es obvio que un algoritmo de búsqueda, por sofisticado que sea, no pueda ser replicado, como sucede con un monopolio natural “tradicional”. Pero los hechos indican que Google es una empresa superdominante, con cuotas de mercado cercanas al monopolio; además, que Google sea capaz de discriminar a favor de sus propios servicios y eso no sea respondido con una emigración de sus clientes es indicativo del poder de mercado de Google. En ausencia de barreras de entrada, no sería posible para Google sostener esa discriminación.

El TGUE explica (con referencia expresa a la normativa europea de telecomunicaciones de tipo common carrier) que incluso en ausencia de una obligación regulatoria específica que imponga a Google compartir su infraestructura, el artículo 102 TFUE y la jurisprudencia en torno al mismo impiden las diferencias de trato por parte de una empresa dominante en ciertas circunstancias. A partir de ahí, el TGUE concluirá que este asunto no es uno de acceso (los competidores de Google Shopping sí aparecen en las búsquedas de Google), sino de discriminación (aunque acceden, los competidores reciben un trato peor). Ello permite al TGUE distinguir el asunto del precedente invocado por Google (Oscar Bronner), aunque poniéndose la venda antes que la herida, el TGUE insiste en el carácter irreplicable de Google search (si bien, a su vez, se cuida de no afirmar categóricamente que Google sea una essential facility). Parece que el TGUE quiere dificultar un recurso articulado en torno a esta cuestión.

También rechaza el TGUE que la Comisión Europea no tuviera en cuenta en su análisis la presión competitiva ejercida por plataformas comerciales, algunas de las cuales tienen enorme importancia (Amazon). El TGUE confirma la definición de mercado delineada por la Comisión Europea, que no incluiría los servicios prestados por las plataformas tipo Amazon, diferenciables de los servicios de comparación de Google.

La competencia en comparison shopping se ve afectada, pero el TGUE no considera probada la existencia de efectos adversos sobre el mercado de servicios de búsquedas generalistas, si bien no reduce el importe de la multa, dado que la Comisión no tomó en cuenta la facturación derivada de búsquedas genéricas para calcular la sanción.

Todavía le queda a Google la posibilidad de recurrir en casación, recurso que no es fácil y debe basarse en cuestiones de Derecho, como quizás un argumento en torno a la errónea aplicación de la jurisprudencia reseñada más arriba.

Pedro Callol, fundador de Callol, Coca & Asociados, bufete especializado en Derecho de la competencia. Presidente de la Asociación Fulbright de España. Member of the Advisory Board, American Antitrust Institute, Washington, D.C.