Fuente: confilegal.com

La Comisión Europea advierte que la sanción millonaria a Google por posición dominante, ratificada por el Tribunal General de la Unión Europea, lanza un mensaje claro: no hay nadie al margen de la ley y la institución, con sede en Bruselas, vigila celosamente este tipo de situaciones en las que intervienen compañías como Google.

Esta es la primera sanción de la Comisión frente a uno de los grandes tecnológicos. Google tiene tres casos pendientes que de solucionarse supondría multas por encima de 7.000 millones. También Amazon y Facebook están siendo investigados.

Es previslble que Google recurra ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la multa de 2.424.495.000 euros que le impuso la Comisión, de los cuales 523.518.000 euros corresponden solidariamente a Alphabet, su sociedad matriz.

Junto con la prohibición de acuerdos restrictivos, las ayudas de Estado y las concentraciones empresariales, el abuso de posición dominante es una de las conductas -contemplada en la Ley de Derecho de la Competencia Europeo- que más persiguen las autoridades comunitarias.

Estos casos de abusos siempre afectan a grandes empresas por su posición de dominio y son casuísticos, dependen de las circunstancias del caso especifico. En los últimos año el desarrollo de la  ‘Digital Market Act’ o Ley de Mercado Digitales trata de controlar el funcionamiento de estas empresas o plataformas tecnológicas.

La norma prevista para su aprobación, ahora en discusión se está negociando entre el Parlamento Europeo y Consejo para perfilar sus detalles. Dicha legislación creará una normativa con determinadas obligaciones para evitar antes de que suceda que cometan abusos de este tipo.

Francisco Cantos, socio responsable de derecho de la competencia en ONTIER, señala que «esta importante sentencia es un espaldarazo a la actividad desplegada por parte de la Comisión Europea en la persecución implacable de prácticas restrictivas y abusivas de la competencia por parte de grandes plataformas digitales».

«En la sentencia el tribunal no aplica la doctrina del test de Óscar Bronner sobre negativas a suministrar (como defendía Google) sino que considera al ‘self-prefering’ aplicado por Google como un tipo específico de abuso, mas relacionado con la discriminación».

«La Comisión Europea ya había incluido esta práctica del ‘self-prefering’ como un tipo de abuso en el borrador de la Digital Markets Act, por lo que esta sentencia le dará munición adicional para afianzar esta disposición en el texto final de la Digital Markets Act y también le dará alas para perseguir prácticas similares en otros mercados digitales como por ejemplo publicidad online y otros”.

Desde su punto de vista, a nivel de repercusión parece claro para Cantos que otros operadores tecnológicos que ostenten posiciones de dominio en sus mercados tendrán que tomar “buena nota” de esta nueva sentencia.

A su juicio, la sentencia puede generar un efecto dominó y acelerar otros expedientes que ya están incoados, “es el caso de otros mercados digitales como por ejemplo el de la publicidad online en el que operan otras grandes plataformas y también la propia Google podrían verse afectados”.

Según explica la CNMC, han tenido «acceso a determinada información de la que puede deducirse la existencia de indicios racionales de una infracción«. En concreto, el acuerdo entre Apple y Amazon incluiría posibles restricciones en Amazon España a terceras empresas.

Desde esta perspectiva este jurista aclara que “creo que la CNMC va a seguir una política similar de “tolerancia cero” frente a las  prácticas abusivas en los mercados digitales».

UN CASO SIN ANTECEDENTES SIMILARES

Alfonso Rincón, socio de MLAB Abogados, especializado en Derecho de la competencia, regulación y Derecho de la Unión Europea, recuerda que Google tiene tres expedientes en Bruselas por temas diferentes con multas elevadas en cada uno de ellos.

“En este caso y en cualquier otro de abuso de posición dominante, una vez que se detecta que la empresa tiene una posición de este tipo, está obligada a comportarse en el mercado con un cierto rigor, pues tiene una responsabilidad especial. Cualquier actuación que se saliera de la competencia por el mérito y no estuviera justificada objetivamente podría ser considerada un abuso”.

A su juicio ,“cada caso de abuso tiene sus peculiaridades. Históricamente en el Derecho de la competencia hay supuestos de abuso que se han repetido en varios caso. Éste tendría cierta singularidad por cuanto se refiere a una conducta discriminatoria. Es difícil encontrar un procedente similar. Por ello se abre un debate jurídico interesante sobre las condiciones que tienen que darse para concluir que hay abuso en un supuesto de este tipo”.

Rincón aclara “que uno de los debates que abre Google es si la Comisión tendría que utilizar el test de la negativa de suministro que se ha dado en asuntos históricos como el de Oscar Bronner, asunto C-7/97. Google defiende que, según el precedente de Oscar Bronner, lo que tenía que haber analizado la Comisión es si el servicio de Google es indispensable o no, para luego determinar si hay un abuso por el hecho que pueda haber discriminación”.

Este jurista aclara que el propio TGUE indica que “no tenemos que ir a ese test porque estamos en un caso distinto, de discriminación. Dado que estamos ante un caso peculiar, es la primera vez que se plantea este debate jurídico, y habrá que ver si el TJUE en apelación confirma el fallo”.

En el fallo judicial, “el Tribunal General confirma tanto la existencia de infracción, salvo por lo referente a los efectos en el mercado de búsqueda general, como la sanción impuesta. Entiende que Google tendría que haberla pagado o al menos presentado una garantía, cuestión común en asuntos de competencia”.

Recuerda que “hay varios expedientes abiertos contra empresas tecnológicas tanto a nivel comunitario como por autoridades nacionales de competencia. A nivel de la Comisión están pendientes varios expedientes contra las denominadas GAFA: Google; Amazon, Facebook y Apple. En el caso de Amazón la Comisión abrió dos expedientes el pasado año por posible conductas restrictivas, y Facebook tiene otro abierto de este año, así como expedientes abiertos en Reino Unido o Francia, entre otros».

Estas investigaciones en muchos casos “se basan en el poder de mercado que atesoran estas empresas tecnológicas, a las que en el proyecto de Digital Markets Act, Ley de Mercados Digitales, se les denomina guardianes de acceso, por su capacidad de abrir o cerrar a otras empresas el acceso a un mercado.

En España la CNMC abrió recientemente una investigación sobre Apple y Amazon relativa a la venta minorista de productos de Apple por parte de terceras empresas, así como a determinada publicidad de productos competidores de Apple y determinadas campañas dirigidas a clientes de Apple por parte de Amazon.

“Plataformas como Amazon tienen un papel dual, es distribuidor de productos y, por tanto, competidor de los minoristas a los que da acceso a su plataforma. Esa posición especial es objeto de escrutinio por las autoridades de competencia”, subraya.

UNA SENTENCIA SÓLIDA

Para Francisco Marcos, of counsel  académico de CCS y profesor del IE Law School, “es una de las multas más grandes que la Comisión Europea ha interpuesto por abuso de la posición dominante que acaba de ser ratificada por el Tribunal General Europeo”.

A juicio de este experto, «es una sentencia muy solida que respalda la postura de la Comisión Europea y que aclara el debate que se había abierto entre los expertos sobre la definición del llamado mercado relevante a la práctica que se le acusaba a Google no estaba claro».

Este experto señala que “primero se cuestionaba la definición del mercado, segundo la posición de Google en ese mercado y un tercer elemento relacionado con el abuso. Hay que recordar que los abusos tradicionales tenían que ver con precios, en este caso los mercados digitales las cuestiones de precio están ahí, pero los usuarios no pagamos. Por eso, es más difícil examinar el carácter abusivo de la conducta”.

Este jurista recuerda que en los negocios tradicionales “el concepto de abuso ha sido muy indeterminado. Las primeras sentencias del TJUE eran casi filosóficas hablando de la responsabilidad especial de estas empresas. Esto planteaba problemas a la hora de definir la posición de dominio”.

“Con la revisión del TGUE y del TJUE se fueron consolidando diferentes tipos de prácticas, relacionadas con los precios, acceso a infraestructuras o negativas de suministros. Esa acumulación doctrinal proyectada sobre los mercados digitales plantea todo tipo de incertidumbres”.

Desde su punto de vista, “la parte más interesante de la sentencia es en la que construye lo que hace Google y que los ingleses lo llaman ‘self-prefering’ que permite privilegiar sus propios servicios respecto a los de sus competidores. En este asunto el Tribunal General respalda a la Comisión y lo señala como una práctica de abuso en la medida que Google es un buscador abierto y que por ese motivo no debería privilegiar sus propios servicios y tratar a los competidores en igualdad de condiciones”.

En su opinión, “al margen de cuestiones técnicas, la Comisión debe estar satisfecha porque es el primero de otras tres decisiones suyas que están recurridas sobre Google. Esta, según algunos expertos era la que más posibilidades tenia que le fuera mal en los tribunales a la Comisión Europea, pero el resultado ha sido todo lo contrario”.

Al final un fallo de este tipo “pone de relieve el vigor de los instrumentos de la competencia para luchar contra las empresas en este entorno digital. De hecho se oian voces que las normas no eran válidas y habría que cambiarlas”.

Para este jurista, “una de las cosas que es más cuestionable, incluso confirmada la multa, es que tienen escaso valor disuasorio. El importe de esta sanción le cuesta a Google un mes de sus negocios. Parece mucho pero respecto a los beneficios de este buscador, no es apenas nada”.

Marcos indica que la lucha contra estas prácticas es a nivel global y de forma simultánea por autoridades comunitarias y nacionales. “Apple está siendo investigado en EEUU y a la vez en España por la CNMC. En este caso respecto a su plataforma de terceros operadores ya habría una sentencia. El caso se ha resuelto en EEUU por competencia desleal y otras normas y no por derecho de la competencia».