Chile se encuentra en medio de un proceso de completo cambio constitucional. En abril de 2021 se eligió una Convención Constitucional que opera separadamente respecto del Congreso de Chile, y cuyo mandato es redactar una nueva Constitución. La labor de la Convención está casi terminada, considerando que ya ha aprobado las disposiciones permanentes y actualmente está trabajando en los artículos transitorios previo a la revisión final que estará a cargo de una “Comisión de Armonización”. La fecha límite para presentar a la ciudadanía un texto definitivo es el 4 de julio de 2022. Posteriormente, se llevará a cabo un plebiscito el 4 de septiembre de este año para aprobar o rechazar de este borrador.

Una de las propuestas contenidas en el borrador puede tener un impacto directo en la institución de la delación compensada Chile, la cual hasta ahora ha probado ser la herramienta más poderosa en el combate contra la colusión.

En el marco de la última reforma a la ley chilena de libre competencia (DL 211) el año 2016, se fortaleció la institución de la delación compensada por la vía de volver a penalizar la colusión, agregando la exención de responsabilidad penal a los beneficios a los que podía optar el primer delator de un cartel. Asimismo, se dispuso que el fiscal antimonopolios chileno (FNE) tenga la competencia exclusiva para presentar denuncias o querellas criminales por estos delitos. Esto significa que el Ministerio Público no puede promover la persecución penal por colusiones hasta que el FNE presente la correspondiente querella, la cual a su vez sólo puede ser presentada cuando que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) determine la existencia del cartel.  Lo anterior permite a los solicitantes de los beneficios de la delación compensada tener la certeza de que si su solicitud ante el FNE es exitosa y ha sido aprobada por el TDLC, quedarán exentos de responsabilidad penal. Este ha sido un elemento clave del éxito de la delación compensada como herramienta para desarticular carteles en Chile.

Esta competencia exclusiva del FNE queda derogada en virtud del texto constitucional propuesto.

En efecto, el FNE, en su discurso anual pronunciado la semana pasada, señaló que el inciso 3° del artículo 386 del proyecto de Constitución dispone que la “facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública, en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos“.

De acuerdo con el FNE, la colusión, consagrada como delito en el artículo 62 del DL 211, podría entenderse como un delito que atenta contra un bien jurídico colectivo, como es la libre competencia como parte del orden público económico de Chile.

El FNE continuó su razonamiento señalando que  “como el nuevo texto constitucional no modifica las normas del DL 211 relativas a la secuencialidad de la persecución penal por el delito de colusión y al otorgamiento definitivo del beneficio de la delación compensada, la entrada en vigencia del artículo 386 del borrador de Nueva Constitución podría significar que, respecto de quienes ya hayan accedido o accedan a la delación compensada, podría iniciarse, o incluso terminar, un proceso penal por colusión sin que haya existido la instancia procesal que exige la ley actual para que se reconozca su exención de responsabilidad penal.”

El FNE concluyó que, como es evidente, este problema no solo haría inviable la institución de la delación compensada, que es una herramienta esencial para la detección y persecución de carteles en Chile y en todo el mundo, sino que podría dejar en la indefensión a quienes ya han utilizado o utilicen este mecanismo con la legítima expectativa de que estarían o estarán exentos de responsabilidad penal al momento de iniciarse la investigación penal. Por esta razón, el FNE ha solicitado formalmente que la Comisión de Normas Transitorias de la Convención Constitucional presente al Pleno de la Convención una disposición transitoria relativa al inciso tercero del artículo 386 del proyecto de la Nueva Constitución radicando de manera exclusiva y excluyente en la Fiscalía Nacional Económica el otorgamiento definitivo del beneficio de la delación compensada hasta que el DL 211 se adecue a la Nueva Constitución, en caso de ser aprobada.

El objetivo de la disposición transitoria propuesta por el FNE no es impugnar o retrasar la entrada en vigor del artículo 386 del proyecto de Nueva Constitución, en la medida en que otorga al Ministerio Público la persecución penal de aquellos delitos contra el bien jurídico colectivo, como la colusión, sino sólo resguardar la delación compensada como herramienta, entregando las certezas que son indispensables mientras el legislador adapta el DL 211 a la Nueva Constitución, de ser aprobada.

Por el bien de la política pública anti-carteles de Chile, que se ha visto tremendamente fortalecida por la institución de la delación compensada, el FNE espera una acogida favorable a su propuesta por parte de la Convención.

Está previsto que la propuesta del FNE se debata en la Comisión de Normas Transitorias de la Convención.

Todo este debate tiene lugar en el contexto de una opinión pública crítica de falta concreta de sanciones penales severas contra los autores de colusiones en Chile, dado que si bien el TDLC ha sido efectivo en imponer elevadas multas, la persecución en sede penal no ha sido tan efectiva. Sin embargo, tales deficiencias son más aparentes que reales, dado que la ley volvió a criminalizar los carteles recién en 2016, por lo que no era esperable que las investigaciones sobre conductas de colusión posteriores a ese año hubieran podido dar fruto antes considerando la altísima complejidad de estos casos.